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2007-09-15 20:50:26
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时下的潮流思想认为民主和法制好，但究竟怎样实行民主和怎样实行法制却众说纷纭。与其人云亦云，不如自己看看书研究一下。

我近来在旧书店化了两块钱，买了一本四十多年前的老书，刚开始读，将笔记贴上，和大家一起研究一下美国法制是怎么建立起来的。没什么计划，写到哪算哪。

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2007-09-15 20:52:14
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一、 故事Marbury v. Madison

1800年杰弗逊竞选总统胜利。当时的亚当斯总统是联邦党人，主张强政府，而杰弗逊是民主共和党，主张弱政府，两人属对立政见党派。杰弗逊主义认为小政府就是好政府，这与老子的小国寡民、无为而治的政见略同。亚当斯1800年选举失败后，就急忙赶在杰弗逊1801年3月4日就职前在政府部门内部安插联邦党羽。亚当斯任命他的国务卿马歇尔为最高法官，并在国会通过一项法案，由总统任命42位和平法官。

亚当斯总统政务党务繁忙，委任来委任去，结果有几张和平法官的委任状直到1801年3月3日半夜才签署。3月4日杰弗逊到了总统办公室，命令新国务卿麦迪生压住亚当斯半夜签署的委任状不发。几位被亚当斯半夜委任的和平法官没有委任状不行呀，就把麦迪生告到最高法院，要求最高法院给麦迪生一个法令，责令他发放委任状。结果出乎意料之外，联邦党人马歇尔法官裁决联邦党人马伯里败诉。

二、 理由

马歇尔说马伯里的状纸依据是1789年司法法案的第13款，该款授权最高法院发放法令责令政府官员依法行事。马歇尔说这一条款扩大了司法机构的权限，超出了宪法第三章规定的司法机构的权限，是违宪的。

三、 疑问

既然1789年的司法法案授权最高法院有发放法令给政府官员的权力，为什么马歇尔不行使这个权力，反而说这个权力违宪？实际上这个法案与宪法并没有冲突。是不是法官铁面无私，大义灭亲呢？

四、 政治角逐

如果马歇尔发法令责成麦迪生发放委任状，则使得最高法院与白宫正面冲突。如果白宫置法令不理，则最高法院丧失权威和权力。如果法院判马伯里败诉，则联邦党太没面子，显得过于胆怯。这里即有党争，也有白宫与最高法院的权争。马歇尔是左右为难。

解决这一难题的方法之一，是马歇尔以宪法规定的权限为由，不受理马伯里状诉。这样，马伯里还有机会到地方法院告状，告知不赢再上诉，受理上诉属于最高法院的权限，到时再裁决，这样就避免了最高法院与白宫的正面冲突。

1801年12月，马歇尔问麦迪生有什么理由法院不发法令，麦迪生不予理会。1802年，民主共和党国会撤销了1801年的司法法案，由此解除了许多联邦党人法官，并委派了新的民主共和党法官到最高法院。这时，马伯里要的委任状已经没有什么价值了。

马歇尔非常机智。他宣布1789年的司法案13条违宪，杰弗逊很难说马歇尔错了。如果杰弗说马歇尔错了，就得叫麦迪生发放委任状给马伯里，这样民主共和党在这案子上就败在联邦党手里了。但是，承认了马歇尔是对的，就等于承认了最高法院最终解释宪法的权力，使得最高法院有否决国会和白宫的权力。党争和权争不可兼得。

五、 分析

美国政府是立法、司法、行政三权分立，相互制衡。但是实际上不同历史时期，每个部门的权力范围都会变化。美国建国初期，是国会权力最大，而最高法院几乎没有权力，以至在马歇尔之前最高法官是没有人愿意做的闲职。

马伯里告状所援引的1789司法法案第13款，当然是相互制衡的机制之一，即最高法院可以制衡行政部门，但马歇尔判案，宣布这一条违宪，这样虽然加强了行政与司法的独立性，却废了一条制约的机制。而增加了一条最高法院制约国会和白宫的机制。此案一判下来，最高法院从三权中最弱的一权，一跃成为三权中最权威的一权：它能最终解释宪法，有了否决行政和立法违宪行为的权力。这个权力不是宪法规定的，而是马歇尔以这一案造成的既成事实。

不发法令追马伯里的委任状，在围棋中称为弃子。但案子还是办了，这是弃子的利用。马歇尔这一手筋，围棋中叫做“倒扑”，给对方一个子吃，回头再吃掉它一大块。马歇尔说1789年司法案13条扩大法院权力违宪，就是放弃国会给法院的权力，却行使了宪法解释权。党争失败，权争胜利，这在围棋中叫做“交换”。

马歇尔法官因此成为美国最伟大的法官。第一，他确立了最高法院的最终解释权和裁决权的地位，完善了三权分立。第二，他开创了司法评论的先河，司法评论赋予最高法院否决立法和行政两机构的违宪行为，并给宪法不断注入时代的新信息。美国司法权力的崛起，是马歇尔的功绩。

司法评论通过个案评论，赋予寥寥几页宪法以活力。美国宪法之所以可以适用到今天，就是司法评论不断地对宪法注入新的解释，使得死得文字能够有新的适用现实政治经济文化的意义。（这和教会不断重新解释圣经差不多）。

注意。最高法官不在判案水平高低，而在法律哲学思想的深浅。案件能判的，地方法院判就行了。所以，这个案件，让地方法院判，就是判麦迪生是否应该发放委任状一事。而马歇尔根本没有问该不该发委任状的问题，而是研究这个案子的法律根据是什么。回到三权分立的问题，那就是国会是文字立法，而最高法院是行为立法。最高法院的宪法解释权就是行为出来的无文字惯例。如果不是这个“倒扑”的手筋，国会未必会把这个权力给最高法院。毕竟宪法规定权力出于国会，民主政治权力在民，国会是选举出来的，法官是委任的，国会立法，为什么不是国会解释法律呢？

所以说，政治制度是因时因事逐渐形成的。

六、 英语单词

John Adams 美国第二任总统，任期1797－1801

Thomas Jefferson 美国第三任总统，任期1801－1809

James Madison 美国第四任总统，任期1809－1817。杰弗逊总统时的国务卿。

John Marshall 最高法官，任期1801－1835

Federalist 联邦党

Democratic-Republican Party 民主共和党。民主党前身。

mandamus n. A writ issued by a superior court ordering a public official or body or a lower court to perform a specified duty.

七、 参考链接

美国宪法：http://www.archives.gov/national-archives-experience/charters/constitution_transcript.html

Marbury v. Madison案宗：http://usinfo.state.gov/usa/infousa/facts/democrac/9.htm

The Judiciary Act of 1789：http://www.constitution.org/uslaw/judiciary_1789.htm

坐下来好好学习

大眼
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2007-09-16 04:05:49
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好象又有必然性，国会之于宪法的解释改变的权力只能通过提出修订宪法法案这条路径(我不确定是否如此)，对是否违宪具体到案例上必经由司法系统的法律实践路径而得。宪法的解释权力归属(之于立权与行权)在实际操作中是模糊的,马歇尔第一个使最高法院明确地获得这种权力.不知美国现在有无独立的宪法法院，

唵啊吽
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2007-09-16 07:14:39
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这是书中的一段话。

我得看后边的案例才能说明这段话。但有一点可以肯定的，法律作为上层建筑是被政治和经济活动推动演变的。美国今天的制度，是从1215年的英国大宪章逐渐演变过来的。以伊拉克为例，凭空加一个民主法制模式基本行不通。美国宪法200年表面看来没变，但是美国经济从农业发展大工业再到现在的全球经济，200年前的宪法显然不能适应。美国宪法文字没变，但是实施方式和宪法内涵是变化着的。

大眼
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2007-09-16 09:04:52
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有着同种文化宗教和早期民主传统基础的美国形成现代的社会观念和制度要个100多年，在社会文化迥异的伊拉克指望一炮就轰出来个现在化的现代民主制度，怎么可能呢。

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2007-09-16 20:14:24
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一、 故事 Luther v Borden

话说美国1776独立后的第65年，美国宪法1789年生效后第52年，也就是1841年，罗德岛州的一场民主运动被镇压下去了。那时候罗德岛的宪章基本还是1663年的殖民地宪章，选举权只是土地价值超过一定数额的土地所有者的权力。这对1663年的移民没有什么问题，因为早期移民基本是农民，都有土地，然而，经过工业革命以后，这个州宪章就非常不民主了，已经有超过60%的男性成人没有选举权了。

民运分子铎尔（Thomas Dorr）【1】对不民主的州宪章不满，举行公众集会，制定了一个所有男性自由白人（不包括奴隶和有色人种）都有选举权的新的州宪章，并根据这个新宪章举行了选举，选出了铎尔为新的州长【2】。这样一个州就同时有两个州政府。原州政府不承认这个新民主政府，对罗德岛州实行军事管制，宣布铎尔为颠覆叛乱分子，派出军队对铎尔的人民大会进行镇压，铎尔逃离罗德岛州。1844年罗德岛政府改写了州宪章的选举规则后，铎尔才自首，被判终身牢期，一年后因身体健康问题提前出狱【3】。1854年法院为铎尔平反，同年铎尔去世。

铎尔的追随者路德被执行原州政府命令的军人波登逮捕。路德把波登告到联邦法庭，说铎尔的政府才是合法的政府，结果败诉。路德又上诉到最高法院，最高法院维持联邦法院的原判。

二、 问题

两个州政府，究竟哪个是合法政府呢？

三、 讨论

法院给出的理由之一，就是根据宪法第四章第四款的规定，保护各州的共和制政府。共和制政府就是议会政府，没有权力的世袭。所以，原来的罗德岛州政府虽然不民主，但却是共和制的，所以是得到承认的合法政府。这个理由很有意思，即美国建国初并不是民主国家，而只是共和国家。美国建国的时候，“民主”一词还是贬义词，与暴民政治联系在一起。历史上真正实行国民主的是希腊城邦，那时是全民集会决定国家大事的，而不是由议会代表来决定的，有点像文革，群众集会决定的事就实行了，没有什么公检法机构。民主这一词在的含义在不同历史时期不同，有人黑人叫Black还是Negro，不同历史时期其褒贬之义会颠倒不同。当然，这个判决在以后的案例中倍推翻了，宪法还有其它文字支持普选民主制度。可见对宪法的解释，在不同时期是不一样的。

法院给出的理由之二是叛乱就得镇压，因为法院是维护秩序的，不是支持无政府状态的。如果总统任务对，法院就支持总统。

法院给出的理由之三是政治问题不在法院仲裁权限之内，应该由国会裁决哪个政府是合法的。这是回避问题，因为要判肯定是铎尔的选举规则更民主。

这第二和第三个理由是推卸责任。三权分立，每一权都争取更大的权力，同时争取最小的责任和义务。事实上，最高法院在以后的许多案例中都干预政治。此案中的选举制度问题不过问，但以后却裁决了许多选举案。文字很抽象，不同的人有不同的理解，不同背景的法官有不同的解释。理论上法院裁决应该公正独立，实际上法院裁决难以摆脱政治势力和利益集团的影响

美国宪法的第一句说“我们，美国人民……”，这个人民的定义，显然随着时代不同而变化。依稀记得老毛有专论，讨论不同时期人民的定义，以此论说人民民主专政。美国宪法没说人民怎么定义，但是根据个个时期有美国选举权利人来定义的话，即罗德岛州的人民定义到1841年还仅仅包括土地财产超过一定数额的男性白人。如果不是这个“人民”定义得含糊，美国现在的民主政治就没有宪法基础了。

四、 链接：

【1】链接出处

【2】链接出处

【3】链接出处

【4】链接出处

SleepingBeauty
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2007-09-17 10:26:35
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1884(1844?)年罗德岛政府改写了州宪章的选举规则后，铎尔才自首，被判铎尔牢期，一年后因身体健康问题提前出狱【3】。1854年法院为铎尔平反，同年铎尔去世。

等我改过来。

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2007-09-17 18:51:43
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一、 故事Colegrove v. Green

这个故事，要与前边一个故事和后边两个故事一起来读，才能体会出最高法院如何从不干政变成干政的。路德告波登是关于1841年罗德岛州的选举规则问题，当时最高法院说改变选举规则不在最高法院的管辖范围。这个原则100年后还没变。

话说1901年伊利诺斯州划分了选区，每个选区选一名议会代表。这是一战前的事了。到了二战以后，这个选区的划分还是原封不动，但各区的人口变化却很大，有些选区只有11万人口，而有的选区人口却达到90万。住在90万人口选区的选票效力就没有11万人口的选票高。这不公平。可里各洛夫所在的选区，就是人口多的选区。1946年，可里各洛夫把伊利诺斯州主持选举的官员格林告到联邦法院，抱怨选区划分不公平，联邦法院判可里各洛夫败诉。可里各洛夫于是上诉到最高法院，又被最高法院驳回。

二、 最高法院的理由

最高法院的司法评论写道，对于这种政治问题，法院实在无能为力。法院承认可里各洛夫有道理，即公民选举应该平等，不公平的选区划分侵犯了宪法赋予公民的平等权利。但是，宪法第一章第四款规定，选举的地点、时间和方式由州立法机构决定，如果其决定不公平，有国会矫正。所以，这样的政治问题完全在最高法院仲裁辖域之外，最高法院无法满足可里各洛夫要法院判格林重新划分选区的请求。

三、 讨论

这是一个踢皮球的事情，不是说可里各洛夫没有道理，而是权力就在州立法机构，可里各洛夫告到最高法院也没用。当然，可里各洛夫可以要求其选区的议员在国会提出议案，但是，他们这样的选区的议员未必回比人口少的选区议员多，他们是代表不足的选区，议案不容易通过。这种明明知道对错的问题却无法解决的事情，这种政府部门踢皮球的事，被称为官僚主义。

路德告波登告的是选举权利问题，是人权问题。可里各洛夫告格林告的是选民的代表比例问题，是民主规则的公平问题。路德那么严重的问题都没有得到最高法院支持，可里各洛夫就更没办法了。真是一点办法都没有吗？最高法院不干政一百年，以后都不干政吗？欲知最高法院后来怎么放弃了不干政的原则，裁决选区划分问题，且听下两回分解。

四、 链接

http://caselaw.lp.findlaw.com/cgi-bin/getcase.pl?court=us&vol=328&invol=549

http://www.law.cornell.edu/supct/html/historics/USSC_CR_0328_0549_ZD.html

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2007-09-18 17:18:11
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一、 故事Gomillion v. Lightfoot

话说1881年，华某在阿拉巴马州某县城建立了一所黑人学院，这个县城里的黑人人口就越来越多，以至黑人对白人的比例接近四比一。二战期间这个学院为美国空军培养了一千多名飞行员。二战后，县城里越来越多的黑人登记选举，在1954年的一次竞选市政教育总长职位时，黑人差一点就获胜了。市议会当时是清一色的白人，感觉到他们的白人统治地位受到威胁，于是在1957年阿拉巴马州议会无异议地一致通过了地方140号法律，重新划分这个县城的选区，把原来四四方方的县城选区，划成一个28边形的海马形状的选区，把黑人学院和许多黑人划到县城选区之外，而保留了所有的白人居民。

赓密里恩是这所黑人学校的一名教授，他的家被划到了市选区之外，他以宪法修第14和第15修正案赋予的公民选举不受种族歧视的权利，把市长莱特福告到地方法院，地方法院不与受理，说他们无权干涉地方选举。赓密里恩又把状子递到上诉法庭，上诉法庭判赓密里恩败诉。赓密里恩又把案子上诉到最高法院，最高法院判赓密里恩胜诉。

二、 最高法院理由

这是选区划分问题，大家如果记得可里各洛夫告格林一案的话，就应该记得最高法院是不受理这类政治案件的，而且可里各洛夫告的也是选区问题。海洋法系，是案例法，案例法的特点，就是援引前例。即法律不一定正确，但同样的案子一定是同样的处理，这是案例法的一视同仁，法律面前人人平等。如果最高法院要判此案，一定得说出此案和前案有什么不同。

可里各洛夫一案的选举不公平问题，法官说，是地方立法机构被动造成的，即没有采取措施重新划分选区的措施来实现公平选举，那个不公平不是立法机构行为造成的，而是地方立法机构不行为造成的，是人口自然变动造成的。而此案是立法机构刻意歧视性划分选区，是主动侵害公民选举的公平权利行为。

三、 讨论

纯法律逻辑推理有点像经院哲学式的叫真，这里姑且跳过，因为没有哪两个案子是可以一模一样的，要找出与前案不同的地方总是不难的，更何况是最高法院同时即解释法律又判案，总之是他说了算，要不，前案所说的根据宪法第一章第四款法院无能力处理怎么没有效力了呢？这个案子，是说明宪法解释的变化，反映社会的变化。二战中黑人英勇奋战，为自己增得了社会地位，同时马丁路德·金领导的黑人民权运动正如火如荼，法院再以前例为由踢皮球不受理，很可能会激起民愤。而且，该黑人学院在军界应该有相当的势力，或许该教授在军界还是桃李满天下呢，如果由民愤激起兵变政府怎么办呢？想想好莱坞大片《第一滴血》，就知道军人不好得罪，尤其是空军。而且，此案判在1960年，正赶在越战前夕，又要黑人上战场了。

总之，最高法院百多年不处理选举问题的原则，终于被社会变动和国内外政治形势逼得破戒了。此戒一破，引出惊天动地的一案，欲知后案，且听下回分解。

四、 链接

http://supreme.justia.com/us/364/339/case.html

http://law.jrank.org/pages/13388/Gomillion-v-Lightfoot.html

http://www.nps.gov/history/museum/exhibits/tuskegee/intro.htm

有些相似之处，孙的案子是个契机，结果好象差强人意。