一、 故事Marbury v. Madison

1800年杰弗逊竞选总统胜利。当时的亚当斯总统是联邦党人，主张强政府，而杰弗逊是民主共和党，主张弱政府，两人属对立政见党派。杰弗逊主义认为小政府就是好政府，这与老子的小国寡民、无为而治的政见略同。亚当斯1800年选举失败后，就急忙赶在杰弗逊1801年3月4日就职前在政府部门内部安插联邦党羽。亚当斯任命他的国务卿马歇尔为最高法官，并在国会通过一项法案，由总统任命42位和平法官。

亚当斯总统政务党务繁忙，委任来委任去，结果有几张和平法官的委任状直到1801年3月3日半夜才签署。3月4日杰弗逊到了总统办公室，命令新国务卿麦迪生压住亚当斯半夜签署的委任状不发。几位被亚当斯半夜委任的和平法官没有委任状不行呀，就把麦迪生告到最高法院，要求最高法院给麦迪生一个法令，责令他发放委任状。结果出乎意料之外，联邦党人马歇尔法官裁决联邦党人马伯里败诉。

二、 理由

马歇尔说马伯里的状纸依据是1789年司法法案的第13款，该款授权最高法院发放法令责令政府官员依法行事。马歇尔说这一条款扩大了司法机构的权限，超出了宪法第三章规定的司法机构的权限，是违宪的。

三、 疑问

既然1789年的司法法案授权最高法院有发放法令给政府官员的权力，为什么马歇尔不行使这个权力，反而说这个权力违宪？实际上这个法案与宪法并没有冲突。是不是法官铁面无私，大义灭亲呢？

四、 政治角逐

如果马歇尔发法令责成麦迪生发放委任状，则使得最高法院与白宫正面冲突。如果白宫置法令不理，则最高法院丧失权威和权力。如果法院判马伯里败诉，则联邦党太没面子，显得过于胆怯。这里即有党争，也有白宫与最高法院的权争。马歇尔是左右为难。

解决这一难题的方法之一，是马歇尔以宪法规定的权限为由，不受理马伯里状诉。这样，马伯里还有机会到地方法院告状，告知不赢再上诉，受理上诉属于最高法院的权限，到时再裁决，这样就避免了最高法院与白宫的正面冲突。

1801年12月，马歇尔问麦迪生有什么理由法院不发法令，麦迪生不予理会。1802年，民主共和党国会撤销了1801年的司法法案，由此解除了许多联邦党人法官，并委派了新的民主共和党法官到最高法院。这时，马伯里要的委任状已经没有什么价值了。

马歇尔非常机智。他宣布1789年的司法案13条违宪，杰弗逊很难说马歇尔错了。如果杰弗说马歇尔错了，就得叫麦迪生发放委任状给马伯里，这样民主共和党在这案子上就败在联邦党手里了。但是，承认了马歇尔是对的，就等于承认了最高法院最终解释宪法的权力，使得最高法院有否决国会和白宫的权力。党争和权争不可兼得。

五、 分析

美国政府是立法、司法、行政三权分立，相互制衡。但是实际上不同历史时期，每个部门的权力范围都会变化。美国建国初期，是国会权力最大，而最高法院几乎没有权力，以至在马歇尔之前最高法官是没有人愿意做的闲职。

马伯里告状所援引的1789司法法案第13款，当然是相互制衡的机制之一，即最高法院可以制衡行政部门，但马歇尔判案，宣布这一条违宪，这样虽然加强了行政与司法的独立性，却废了一条制约的机制。而增加了一条最高法院制约国会和白宫的机制。此案一判下来，最高法院从三权中最弱的一权，一跃成为三权中最权威的一权：它能最终解释宪法，有了否决行政和立法违宪行为的权力。这个权力不是宪法规定的，而是马歇尔以这一案造成的既成事实。

不发法令追马伯里的委任状，在围棋中称为弃子。但案子还是办了，这是弃子的利用。马歇尔这一手筋，围棋中叫做“倒扑”，给对方一个子吃，回头再吃掉它一大块。马歇尔说1789年司法案13条扩大法院权力违宪，就是放弃国会给法院的权力，却行使了宪法解释权。党争失败，权争胜利，这在围棋中叫做“交换”。

马歇尔法官因此成为美国最伟大的法官。第一，他确立了最高法院的最终解释权和裁决权的地位，完善了三权分立。第二，他开创了司法评论的先河，司法评论赋予最高法院否决立法和行政两机构的违宪行为，并给宪法不断注入时代的新信息。美国司法权力的崛起，是马歇尔的功绩。

司法评论通过个案评论，赋予寥寥几页宪法以活力。美国宪法之所以可以适用到今天，就是司法评论不断地对宪法注入新的解释，使得死得文字能够有新的适用现实政治经济文化的意义。（这和教会不断重新解释圣经差不多）。

注意。最高法官不在判案水平高低，而在法律哲学思想的深浅。案件能判的，地方法院判就行了。所以，这个案件，让地方法院判，就是判麦迪生是否应该发放委任状一事。而马歇尔根本没有问该不该发委任状的问题，而是研究这个案子的法律根据是什么。回到三权分立的问题，那就是国会是文字立法，而最高法院是行为立法。最高法院的宪法解释权就是行为出来的无文字惯例。如果不是这个“倒扑”的手筋，国会未必会把这个权力给最高法院。毕竟宪法规定权力出于国会，民主政治权力在民，国会是选举出来的，法官是委任的，国会立法，为什么不是国会解释法律呢？

所以说，政治制度是因时因事逐渐形成的。

六、 英语单词

John Adams 美国第二任总统，任期1797－1801

Thomas Jefferson 美国第三任总统，任期1801－1809

James Madison 美国第四任总统，任期1809－1817。杰弗逊总统时的国务卿。

John Marshall 最高法官，任期1801－1835

Federalist 联邦党

Democratic-Republican Party 民主共和党。民主党前身。

mandamus n. A writ issued by a superior court ordering a public official or body or a lower court to perform a specified duty.

七、 参考链接

美国宪法：http://www.archives.gov/national-archives-experience/charters/constitution_transcript.html

Marbury v. Madison案宗：http://usinfo.state.gov/usa/infousa/facts/democrac/9.htm

The Judiciary Act of 1789：http://www.constitution.org/uslaw/judiciary_1789.htm